Arbeitsrecht: Fristlose Kündigung wegen Verweigerung amtsärztliche Untersuchung?!
Das Bundesarbeitsgericht hatte einen Fall mit weitreichenden Konsequenzen zu entscheiden. Der Kläger war schwerbehindert und bei der Beklagten als Sachbearbeiter in der Abrechnung beschäftigt. Nachdem für das Arbeitsverhältnis geltende Tarifvertrag konnte der Arbeitgeber von den Mitarbeitern eine Untersuchung durch den medizinischen Dienst oder das Gesundheitsamt verlangen. Da bei dem Kläger angeblich eine verminderte Arbeitsleistung eintrat, verlangte die Beklagte Arbeitgeberin eine entsprechende Untersuchung beim Gesundheitsamt zur Feststellung der Arbeitsfähigkeit. Dies hatte der Kläger wiederholt verweigert, was nach vorausgegangenen Abmahnungen zu einer außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses führte.
Gegen die außerordentliche und fristlose Kündigung wehrte sich der Kläger, die Sache ging hoch bis zum Bundesarbeitsgericht (BAG) und wurde dort mit Urteil vom 25.01.2018, Az. 2 AZR 382/17 entschieden.
Auszugsweise heißt es in dem Urteil wie folgt:
Gericht:BAG 2. Senat Entscheidungsdatum: 25.01.2018 Rechtskraft: ja Aktenzeichen: 2 AZR 382/17 ECLI:ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.2AZR382.17.0 Dokumenttyp: Urteil Quelle: juris Normen:§ 1 TVG, § 626 Abs. 1 BGB, § 84 Abs. 1 SGB 9, § 167 Abs. 1 SGB 9 2018, § 84 Abs. 2 SGB 9 … mehr Zitiervorschlag:BAG, Urteil vom 25. Januar 2018 – 2 AZR 382/17 –, juris Orientierungssatz 1. § 5 Abs 2 Manteltarifvertrag für die Beschäftigten der Mitglieder der TGAOK (BAT/AOK-Neu) vom 7. August 2003 i.d.F. vom 27. September 2012 verlangt keine Durchführung eines Präventionsverfahrens nach § 84 Abs 1 SGB 9 aF vor der Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers. § 5 Abs.2 BAT/AOK-Neu erlaubt dagegen bei gegebener Veranlassung bereits eine Überprüfung der „Arbeitsfähigkeit“ eines Arbeitnehmers. Es muss demnach aufgrund hinreichender tatsächlicher Anhaltspunkte „lediglich“ fraglich sein, ob der Arbeitnehmer zu der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung auf seinem bisherigen Arbeitsplatz gesundheitlich in der Lage ist.(Rn.17)
2. Die Verletzung einer tarif- oder einzelvertraglich geregelten Nebenpflicht des Arbeitnehmers, bei gegebener Veranlassung auf Wunsch des Arbeitgebers an einer ärztlichen Untersuchung zur Feststellung seiner Arbeitsfähigkeit mitzuwirken, ist „an sich“ geeignet, einen wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs 1 BGB darzustellen. Sie kann daher je nach den Umständen geeignet sein, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen.(Rn.27)
3. Hat der Arbeitgeber ein Präventionsverfahren entgegen § 84 Abs 1 SGB 9 aF nicht durchgeführt, trifft ihn eine erhöhte Darlegungslast im Hinblick auf denkbare, gegenüber einer Beendigungskündigung mildere Mittel, um die zum Anlass für die Kündigung genommene Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen.(Rn.49) Die erhöhte Darlegungslast entfällt nicht deshalb, weil das Integrationsamt der Kündigung nach § 91 Abs 4 SGB 9 aF zugestimmt hat.(Rn.52)
Tenor 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 16. Februar 2017 – 4 Sa 192/16 – aufgehoben.
2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Revisionsverfahrens – an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht die außerordentliche Kündigung vom 19. Januar 2016 nicht für unwirksam halten. Ob diese das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst hat, kann der Senat nach den vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen nicht entscheiden. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) …
_II. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich nicht iSd. § 561 ZPO aus anderen Gründen als richtig dar. Sie unterliegt daher der Aufhebung (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht beurteilen, ob die außerordentliche Kündigung wirksam ist. Die Sache ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO
1. Es steht nicht fest, ob das dem Kläger vorgeworfene Verhalten „an sich“ geeignet ist, einen wichtigen Grund iSd. § 44 Abs. 1 BAT/AOK-Neu, § 626 Abs. 1 BGB darzustellen.
a) Mit der Formulierung „aus in ihrer Person oder in ihrem Verhalten liegenden wichtigen Gründen“ knüpft die tarifvertragliche Bestimmung an die gesetzliche Regelung des § 626 Abs. 1 BGB an. Deren Verständnis ist deshalb auch für die Auslegung der Tarifnorm maßgebend, soweit eine außerordentliche Kündigung – wie im Streitfall – auf Gründe im Verhalten oder in der Person des Arbeitnehmers gestützt wird (vgl. BAG 29. Juni 2017 – 2 AZR 47/16 – Rn. 16, BAGE 159, 250; 12. März 2009 – 2 AZR 251/07 – Rn. 17 f.).
b) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG 29. Juni 2017 – 2 AZR 47/16 – Rn. 17, BAGE 159, 250).
c) Die Verletzung einer tarif- oder einzelvertraglich geregelten Nebenpflicht des Arbeitnehmers, bei gegebener Veranlassung auf Wunsch des Arbeitgebers an einer ärztlichen Untersuchung zur Feststellung seiner Arbeitsfähigkeit mitzuwirken, ist „an sich“ geeignet, einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Sie kann je nach den Umständen geeignet sein, eine auch außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (vgl. BAG 27. September 2012 – 2 AZR 811/11 – Rn. 17; 7. November 2002 – 2 AZR 475/01 – zu B I 2 a der Gründe, BAGE 103, 277).
d) Der Senat kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen schon nicht beurteilen, ob eine „gegebene Veranlassung“ iSd. § 5 Abs. 2 Satz 1 BAT/AOK-Neu für die Anordnung einer Untersuchung der Arbeitsfähigkeit des Klägers durch das Gesundheitsamt bestand.
aa) Arbeitsfähigkeit iSd. § 5 Abs. 2 Satz 1 BAT/AOK-Neu bezeichnet die gesundheitliche Arbeitsfähigkeit, da nur diese medizinisch überprüft werden kann. Es müssen objektive Umstände vorliegen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der Arbeitnehmer sei nicht arbeitsfähig, und die damit seine Arbeitsunfähigkeit als nahe liegend erscheinen lassen (vgl. zu einer Blutuntersuchung zur Klärung einer möglichen Alkohol- oder Drogenabhängigkeit BAG 12. August 1999 – 2 AZR 55/99 – zu B I 3 b der Gründe; zur Untersuchung auf – dauernde – Dienstunfähigkeit eines Beamten BVerwG 5. Juni 2014 – 2 C 22.13 – Rn. 51, BVerwGE 150, 1; zu § 53 Abs. 1 Satz 3 LBG BW aF BVerwG 30. Mai 2013 – 2 C 68.11 – Rn. 19, BVerwGE 146, 347). Solche tatsächlichen Anhaltspunkte können sich zB aus einer ärztlichen Bescheinigung (vgl. BAG 25. Juni 1992 – 6 AZR 279/91 – zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 70, 364), einer mit anderer Zielrichtung durchgeführten arbeitsmedizinischen Untersuchung (vgl. BAG 15. Juli 1993 – 6 AZR 512/92 – zu II 2 der Gründe) oder aus hohen Krankheitszeiten des Arbeitnehmers ggf. verbunden mit Tauglichkeitseinschränkungen während der Zeiten seiner Arbeitsfähigkeit (vgl. BAG 7. November 2002 – 2 AZR 475/01 – zu B I 2 a der Gründe, BAGE 103, 277; 6. November 1997 – 2 AZR 801/96 – zu II 1 c der Gründe) ergeben. Ausreichend ist es, wenn aufgrund hinreichender tatsächlicher Anhaltspunkte Zweifel bestehen, ob der Arbeitnehmer zu der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung auf seinem bisherigen Arbeitsplatz gesundheitlich in der Lage ist (zu § 10 Abs. 2 MTB II BAG 15. Juli 1993 – 6 AZR 512/92 – aaO).
bb) Zweifel an der Arbeitsfähigkeit iSd. § 5 Abs. 2 Satz 1 BAT/AOK-Neu können auch bei Minderleistungen des Arbeitnehmers bestehen.
(1) Minder- oder Schlechtleistungen sind allerdings für sich genommen in der Regel nicht geeignet, berechtigte Zweifel an der Arbeitsfähigkeit eines Arbeitnehmers zu begründen (zu §§ 56, 56 a LBG RhPf aF, BVerwG 10. April 2014 – 2 B 80.13 – Rn. 19). Selbst wenn Arbeitsergebnisse erheblich von dem zu erwartenden Maß abweichen, kann dies grundsätzlich mindestens ebenso auf eine mangelnde Anspannung der persönlichen Leistungsfähigkeit oder Mängel in der Qualifikation des Arbeitnehmers zurückzuführen sein. Nach den konkreten Gegebenheiten müssen daher zum einen andere als gesundheitliche Ursachen fernliegen. Zum anderen muss aufgrund der Umstände der Schluss nahe liegen, dass eine weitere Verschlechterung seiner Gesundheit oder eine Verzögerung des Heilungsprozesses droht, sollte der Arbeitnehmer die geschuldete Tätigkeit weiter ausüben. Anderenfalls gäbe es zwar Anhaltspunkte für eine gesundheitsbedingte Leistungsminderung, nicht aber notwendig auch für das Vorliegen von Arbeitsunfähigkeit. Arbeitsunfähig infolge Krankheit ist nach dem durch das Recht der Entgeltfortzahlung geprägten arbeitsrechtlichen Sprachgebrauch, wer aufgrund eines regelwidrigen Körper- oder Geisteszustandes (BAG 7. Dezember 2005 – 5 AZR 228/05 – zu II 1 b der Gründe) seine vertraglich geschuldete Tätigkeit entweder objektiv nicht ausüben kann oder nur unter der Gefahr fortsetzen könnte, in absehbar naher Zeit seinen Zustand zu verschlimmern (BAG 29. Januar 1992 – 5 AZR 37/91 – zu II 1 der Gründe, BAGE 69, 272; 7. August 1991 – 5 AZR 410/90 – zu I der Gründe, BAGE 68, 196). Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer krankheitsbedingt nur in der Lage ist, seinen Arbeitspflichten im verminderten Umfang nachzukommen (BAG 29. Januar 1992 – 5 AZR 37/91 – aaO). Anhaltspunkte dafür, dass § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu ein anderer Begriff von Arbeitsfähigkeit als dem Gegenteil von Arbeitsunfähigkeit in dem vorbeschriebenen Sinne zugrunde läge, sind nicht ersichtlich.
(2) Minderleistungen eines schwerbehinderten Arbeitnehmers begründen für sich genommen regelmäßig erst recht noch keine berechtigten Zweifel an seiner Arbeitsfähigkeit. Selbst wenn für sie nach den konkreten Umständen andere als gesundheitliche Ursachen fernliegen, kann die zutage getretene Leistungsminderung ebenso bloßer Ausdruck der bereits bestehenden behinderungsbedingten Einschränkungen des Arbeitnehmers sein, ohne dass deshalb auch Arbeitsunfähigkeit vorliegen muss. Es muss deshalb nach den konkreten Umständen grundsätzlich auch Anlass zu der Besorgnis bestehen, der Gesundheitszustand des schwerbehinderten Arbeitnehmers werde sich durch die Ausübung seiner Tätigkeit weiter verschlechtern. Dies mag ausnahmsweise dann in Betracht kommen, wenn die Leistungsdefizite ein besonders augenfälliges Ausmaß angenommen haben und/oder weitere Anzeichen für eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit sprechen.
cc) Die sich aus § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu ergebende Verpflichtung führt nicht zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG) der davon betroffenen Arbeitnehmer.
(1) Art. 2 Abs. 1 GG schützt in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG die aus dem Gedanken der Selbstbestimmung folgende Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden. Hierzu zählt auch der Schutz vor der Erhebung und Weitergabe von Befunden über den Gesundheitszustand. Der Schutz ist umso intensiver, je näher die Daten der Intimsphäre des Betroffenen stehen, die als unantastbarer Bereich privater Lebensgestaltung Achtung und Schutz beansprucht (BVerfG 1. Dezember 2010 – 1 BvR 1572/10 – Rn. 14, BVerfGK 18, 260).
(2) Die Tarifvertragsparteien sind bei der tariflichen Normsetzung nicht unmittelbar grundrechtsgebunden (st. Rspr., zuletzt BAG 20. September 2017 – 6 AZR 143/16 – Rn. 43). Die Schutzpflichtfunktion der Grundrechte verpflichtet die Rechtsprechung aber dazu, Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die eine unangemessene Beschränkung eines grundrechtlichen Freiheitsrechts zur Folge haben (vgl. BAG 26. April 2017 – 10 AZR 856/15 – Rn. 29; 17. März 2016 – 6 AZR 221/15 – Rn. 13, BAGE 154, 268). Als selbstständigen Grundrechtsträgern kommt den Tarifvertragsparteien aufgrund der von Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie allerdings ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Sie haben hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten und der betroffenen Interessen eine Einschätzungsprärogative und sind nicht verpflichtet, die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Es genügt, wenn für die getroffene Regelung ein sachlich vertretbarer Grund vorliegt (vgl. BAG 20. September 2017 – 6 AZR 143/16 – aaO; 26. April 2017 – 10 AZR 856/15 – Rn. 28).
(3) Gemessen an diesen Grundsätzen steht die sich aus § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu ergebende Verpflichtung in Einklang mit den sich aus Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG ergebenden Vorgaben.
(a) Die Pflicht des Arbeitnehmers, eine ärztliche Untersuchung zu dulden und an ihr mitzuwirken, verstößt nicht generell gegen höherrangiges Recht (zu § 7 Abs. 2 BBkAT vgl. BAG 6. November 1997 – 2 AZR 801/96 – zu II 1 b der Gründe). Zwar führen eine ärztliche Untersuchung und die daran anschließende Offenbarung personenbezogener Daten durch den Arzt gegenüber dem Arbeitgeber – hier, ob der Arbeitnehmer arbeitsfähig ist – regelmäßig zu einem Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers nach Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG (vgl. BAG 12. August 1999 – 2 AZR 55/99 – zu B I 3 a der Gründe; 6. November 1997 – 2 AZR 801/96 – aaO). Die Pflicht des Arbeitnehmers zur Mitwirkung an einer vom Arbeitgeber verlangten ärztlichen Untersuchung beeinträchtigt dieses Recht jedoch nicht übermäßig. Der Arbeitgeber kann die Mitwirkung des Arbeitnehmers nur aus gegebener Veranlassung, also nur bei berechtigten Zweifeln an der Arbeitsfähigkeit des Beschäftigten verlangen (zu § 3 Abs. 4 TV-N BAG 27. September 2012 – 2 AZR 811/11 – Rn. 22). Daran hat er auch ein berechtigtes Interesse, da ein arbeitsunfähiger Arbeitnehmer nicht in der Lage ist, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Außerdem ist die Mitwirkungspflicht des Arbeitnehmers Kehrseite der Pflicht des Arbeitgebers zur Rücksichtnahme auf die Belange des Arbeitnehmers, die es gebietet, eine Überforderung des Arbeitnehmers zu vermeiden. In Abwägung hiermit sind die gegenläufigen Interessen des Arbeitnehmers, selbst über die Vornahme einer ärztlichen Untersuchung und Offenlegung von Befunden über seinen Gesundheitszustand zu entscheiden, ausreichend durch die dem untersuchenden Arzt obliegende Schweigepflicht geschützt (vgl. BAG 6. November 1997 – 2 AZR 801/96 – aaO). Anders als bei einem frei vom Arbeitgeber zu bestimmenden Arzt (zu § 3 Abs. 4 TV-N vgl. BAG 27. September 2012 – 2 AZR 811/11 – Rn. 22; zu § 7 Abs. 2 BAT vgl. BAG 7. November 2002 – 2 AZR 475/01 – zu B I 3 b dd der Gründe, BAGE 103, 277) werden gegenüber dem Amtsarzt in der Regel auch keine Bedenken gegen seine Fachkunde oder Unvoreingenommenheit begründet sein.
(b) Die Tarifvertragsparteien waren aus Rechtsgründen nicht verpflichtet, anstatt einer amtsärztlichen Untersuchung die Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Mitwirkung „lediglich“ an einer Untersuchung des Betriebsarztes vorzusehen. Eine betriebsärztliche Untersuchung der Arbeitsfähigkeit eines Arbeitnehmers ist gegenüber einer amtsärztlichen kein milderes Mittel. Aus Sicht des Arbeitnehmers läge vielmehr beim Betriebsarzt sogar die Befürchtung näher, dieser stehe „im Lager“ des Arbeitgebers und könne daher nicht gänzlich unvoreingenommen sein. Umgekehrt hat ggf. auch das Gesundheitsamt die konkreten Arbeitsbedingungen des Arbeitnehmers in Erfahrung zu bringen, soweit dies für die Beurteilung seiner Arbeitsfähigkeit erforderlich ist.
dd) Das Landesarbeitsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob und in welchem Umfang die Leistungen des Klägers hinter denen von mit vergleichbaren Aufgaben betrauten Arbeitnehmern zurückgeblieben sind und ob ein begründeter Anlass zu der Besorgnis bestand, der Gesundheitszustand des Klägers werde sich durch die Ausübung seiner Tätigkeit weiter verschlechtern.
(1) Die Beklagte hat behauptet, die Arbeitsleistung des Klägers habe zuletzt nur 10 bis 20 vH der Rechnungsbearbeitungen seiner Kollegen betragen, obwohl er – unstreitig – von anderen zum Aufgabengebiet gehörenden Tätigkeiten bereits befreit gewesen sei. Außerdem habe er an einigen Arbeitstagen keine einzige Rechnung bearbeitet, an anderen nur sehr wenige. Dieses Vorbringen könnte die Annahme begründen, dass der Kläger zu der geschuldeten Leistung ohne das Risiko einer weiteren Verschlechterung seiner Gesundheit nicht mehr in der Lage war. Für eine bewusste Zurückhaltung seiner Leistungsfähigkeit gibt es nach den bisherigen Feststellungen keine Anhaltspunkte. Soweit sich der Kläger darauf berufen hat, für geringere Zahlen bei der Rechnungsbearbeitung habe es Gründe gegeben, wie etwa, dass er stark von der Postverteilung beansprucht gewesen sei, sind tatsächliche Feststellungen dazu bislang nicht getroffen. Auch fehlt es an einer tatrichterlichen Würdigung, ob und inwiefern dies die behaupteten Minderleistungen zu erklären vermocht hätte. Ebenso wenig steht bisher fest, ob Mängel bei der Einarbeitung des Klägers oder seine der Beklagten bekannten behinderungsbedingten Einschränkungen die behaupteten Minderleistungen erklären konnten. Schließlich wird zu beurteilen sein, ob, sollten andere als gesundheitliche Ursachen für die Minderleistungen ferngelegen haben, die Besorgnis gerechtfertigt war, es drohe eine weitere Verschlechterung seines Gesundheitszustands, wenn der Kläger die bisherige Tätigkeit weiterhin ausübte.
(2) Der Senat vermag aufgrund fehlender Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zu beurteilen, ob die Beklagte die den Kläger betreffenden Erkenntnisse, auf die sie die Zweifel an seiner Arbeitsfähigkeit gestützt hat, (allein) unter Verstoß gegen die von der Beklagten geschlossene Dienstvereinbarung über die Anwendung von EDV-gestützten Steuerungssystemen vom 27. April 2011 erlangt hat. Sie hat dies auf die pauschale Behauptung des Klägers hin im Einzelnen bestritten und sich auf von der Teamleiterin des Klägers unmittelbar erstellte Aufzeichnungen berufen. Näheren anderslautenden Vortrag hat der Kläger – soweit ersichtlich – bislang nicht gehalten. Der Senat sieht daher von Hinweisen dazu ab, ob und ggf. welche Rechtsfolgen sich anderenfalls für die Wirksamkeit der Anordnungen der Beklagten zur amtsärztlichen Untersuchung oder die Verwertbarkeit ihres Vorbringens im vorliegenden Rechtsstreit ergeben könnten.
e) Eine Pflichtverletzung des Klägers durch seine Weigerung, der Anordnung der Beklagten Folge zu leisten, scheidet nach den bisherigen Feststellungen nicht deshalb aus, weil er einem unverschuldeten Rechtsirrtum unterlegen wäre (dazu BAG 17. November 2016 – 2 AZR 730/15 – Rn. 37).
2. Der Senat kann mangels ausreichender Feststellungen nicht beurteilen, ob selbst bei einer unterstellten Pflichtverletzung des Klägers die außerordentliche Kündigung nach der gem. § 44 Abs. 1 BAT/AOK-Neu, § 626 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Interessenabwägung unverhältnismäßig war …
III. Im Rahmen der danach gebotenen Zurückverweisung wird das Landesarbeitsgericht die erforderlichen Feststellungen nachzuholen und auf dieser Grundlage neu zu bewerten haben, ob das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung aufgelöst worden ist. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass die Anordnung der Untersuchung der Arbeitsfähigkeit des Klägers durch das Gesundheitsamt im nicht gebundenen Ermessen der Beklagten lag, sollte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass eine „gegebene Veranlassung“ iSd. § 5 Abs. 2 Satz 1 BAT/AOK-Neu bestand. Dies ergibt sich aus dem Fehlen weiterer Anspruchsvoraussetzungen in der tariflichen Regelung und aus § 5 Abs. 2 Satz 2 BAT/AOK-Neu. Ihre Grenze fände die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung damit erst an den allgemeinen Schranken jeder Rechtsausübung, insbesondere darf sie nicht schikanös oder willkürlich sein (vgl. BAG 14. Dezember 2012 – 5 AZR 886/11 – Rn. 15, BAGE 143, 315). Bei „gegebener Veranlassung“ iSd. § 5 Abs. 2 Satz 1 BAT/AOK-Neu erfolgt die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung jedoch regelmäßig aus begründetem Anlass (vgl. BAG 6. November 1997 – 2 AZR 801/96 – zu II 1 c der Gründe; 25. Juni 1992 – 6 AZR 279/91 – zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 70, 364).
Koch • Niemann • Rachor • Söller • Nielebock
Verweigert also ein Arbeitnehmer seine Mitwirkung an einer ärztlichen Untersuchung zur Feststellung seiner Arbeitsfähigkeit, die bei gegebenem Anlass und auf Basistarif-oder einzelvertraglicher Regelungen gerechtfertigt wäre, so kann dies unter Umständen geeignet sein, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Vorsicht ist also geboten!
Für den Arbeitnehmer kann dies nur heißen, in dieser Situation sofort anwaltlichen Rat einzuholen, z.B. beim Fachanwalt für Arbeitsrecht Thomas Schulte LL.M., Schulte Anwaltskanzlei, Clausstraße 72, 09126 Chemnitz. Denn es hängt das Arbeitsverhältnis daran mit erheblichen weitergehenden Konsequenzen.
Schulte Anwaltskanzlei
Thomas Schulte LL.M.
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Wir setzen uns so für unsere Mandanten ein und bringen ihnen die Wertschätzung entgegen, wie wir es für uns in der Lage des Mandanten wünschen und erwarten würden.
Arbeitsrecht: Fristlose Kündigung wegen Verweigerung amtsärztliche Untersuchung?!
Das Bundesarbeitsgericht hatte einen Fall mit weitreichenden Konsequenzen zu entscheiden. Der Kläger war schwerbehindert und bei der Beklagten als Sachbearbeiter in der Abrechnung beschäftigt. Nachdem für das Arbeitsverhältnis geltende Tarifvertrag konnte der Arbeitgeber von den Mitarbeitern eine Untersuchung durch den medizinischen Dienst oder das Gesundheitsamt verlangen. Da bei dem Kläger angeblich eine verminderte Arbeitsleistung eintrat, verlangte die Beklagte Arbeitgeberin eine entsprechende Untersuchung beim Gesundheitsamt zur Feststellung der Arbeitsfähigkeit. Dies hatte der Kläger wiederholt verweigert, was nach vorausgegangenen Abmahnungen zu einer außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses führte.
Gegen die außerordentliche und fristlose Kündigung wehrte sich der Kläger, die Sache ging hoch bis zum Bundesarbeitsgericht (BAG) und wurde dort mit Urteil vom 25.01.2018, Az. 2 AZR 382/17 entschieden.
Auszugsweise heißt es in dem Urteil wie folgt:
Gericht: BAG 2. Senat
Entscheidungsdatum: 25.01.2018
Rechtskraft: ja
Aktenzeichen: 2 AZR 382/17
ECLI: ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.2AZR382.17.0
Dokumenttyp: Urteil
Quelle: juris
Normen: § 1 TVG, § 626 Abs. 1 BGB, § 84 Abs. 1 SGB 9, § 167 Abs. 1 SGB 9 2018, § 84 Abs. 2 SGB 9 … mehr
Zitiervorschlag: BAG, Urteil vom 25. Januar 2018 – 2 AZR 382/17 –, juris
Orientierungssatz
1. § 5 Abs 2 Manteltarifvertrag für die Beschäftigten der Mitglieder der TGAOK (BAT/AOK-Neu) vom 7. August 2003 i.d.F. vom 27. September 2012 verlangt keine Durchführung eines Präventionsverfahrens nach § 84 Abs 1 SGB 9 aF vor der Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers. § 5 Abs.2 BAT/AOK-Neu erlaubt dagegen bei gegebener Veranlassung bereits eine Überprüfung der „Arbeitsfähigkeit“ eines Arbeitnehmers. Es muss demnach aufgrund hinreichender tatsächlicher Anhaltspunkte „lediglich“ fraglich sein, ob der Arbeitnehmer zu der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung auf seinem bisherigen Arbeitsplatz gesundheitlich in der Lage ist.(Rn.17)
2. Die Verletzung einer tarif- oder einzelvertraglich geregelten Nebenpflicht des Arbeitnehmers, bei gegebener Veranlassung auf Wunsch des Arbeitgebers an einer ärztlichen Untersuchung zur Feststellung seiner Arbeitsfähigkeit mitzuwirken, ist „an sich“ geeignet, einen wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs 1 BGB darzustellen. Sie kann daher je nach den Umständen geeignet sein, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen.(Rn.27)
3. Hat der Arbeitgeber ein Präventionsverfahren entgegen § 84 Abs 1 SGB 9 aF nicht durchgeführt, trifft ihn eine erhöhte Darlegungslast im Hinblick auf denkbare, gegenüber einer Beendigungskündigung mildere Mittel, um die zum Anlass für die Kündigung genommene Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen.(Rn.49) Die erhöhte Darlegungslast entfällt nicht deshalb, weil das Integrationsamt der Kündigung nach § 91 Abs 4 SGB 9 aF zugestimmt hat.(Rn.52)
Tenor
1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 16. Februar 2017 – 4 Sa 192/16 – aufgehoben.
2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Revisionsverfahrens – an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist begründet. Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht die außerordentliche Kündigung vom 19. Januar 2016 nicht für unwirksam halten. Ob diese das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst hat, kann der Senat nach den vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen nicht entscheiden. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) …
_II. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich nicht iSd. § 561 ZPO aus anderen Gründen als richtig dar. Sie unterliegt daher der Aufhebung (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht beurteilen, ob die außerordentliche Kündigung wirksam ist. Die Sache ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO
1. Es steht nicht fest, ob das dem Kläger vorgeworfene Verhalten „an sich“ geeignet ist, einen wichtigen Grund iSd. § 44 Abs. 1 BAT/AOK-Neu, § 626 Abs. 1 BGB darzustellen.
a) Mit der Formulierung „aus in ihrer Person oder in ihrem Verhalten liegenden wichtigen Gründen“ knüpft die tarifvertragliche Bestimmung an die gesetzliche Regelung des § 626 Abs. 1 BGB an. Deren Verständnis ist deshalb auch für die Auslegung der Tarifnorm maßgebend, soweit eine außerordentliche Kündigung – wie im Streitfall – auf Gründe im Verhalten oder in der Person des Arbeitnehmers gestützt wird (vgl. BAG 29. Juni 2017 – 2 AZR 47/16 – Rn. 16, BAGE 159, 250; 12. März 2009 – 2 AZR 251/07 – Rn. 17 f.).
b) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG 29. Juni 2017 – 2 AZR 47/16 – Rn. 17, BAGE 159, 250).
c) Die Verletzung einer tarif- oder einzelvertraglich geregelten Nebenpflicht des Arbeitnehmers, bei gegebener Veranlassung auf Wunsch des Arbeitgebers an einer ärztlichen Untersuchung zur Feststellung seiner Arbeitsfähigkeit mitzuwirken, ist „an sich“ geeignet, einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Sie kann je nach den Umständen geeignet sein, eine auch außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (vgl. BAG 27. September 2012 – 2 AZR 811/11 – Rn. 17; 7. November 2002 – 2 AZR 475/01 – zu B I 2 a der Gründe, BAGE 103, 277).
d) Der Senat kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen schon nicht beurteilen, ob eine „gegebene Veranlassung“ iSd. § 5 Abs. 2 Satz 1 BAT/AOK-Neu für die Anordnung einer Untersuchung der Arbeitsfähigkeit des Klägers durch das Gesundheitsamt bestand.
aa) Arbeitsfähigkeit iSd. § 5 Abs. 2 Satz 1 BAT/AOK-Neu bezeichnet die gesundheitliche Arbeitsfähigkeit, da nur diese medizinisch überprüft werden kann. Es müssen objektive Umstände vorliegen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der Arbeitnehmer sei nicht arbeitsfähig, und die damit seine Arbeitsunfähigkeit als nahe liegend erscheinen lassen (vgl. zu einer Blutuntersuchung zur Klärung einer möglichen Alkohol- oder Drogenabhängigkeit BAG 12. August 1999 – 2 AZR 55/99 – zu B I 3 b der Gründe; zur Untersuchung auf – dauernde – Dienstunfähigkeit eines Beamten BVerwG 5. Juni 2014 – 2 C 22.13 – Rn. 51, BVerwGE 150, 1; zu § 53 Abs. 1 Satz 3 LBG BW aF BVerwG 30. Mai 2013 – 2 C 68.11 – Rn. 19, BVerwGE 146, 347). Solche tatsächlichen Anhaltspunkte können sich zB aus einer ärztlichen Bescheinigung (vgl. BAG 25. Juni 1992 – 6 AZR 279/91 – zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 70, 364), einer mit anderer Zielrichtung durchgeführten arbeitsmedizinischen Untersuchung (vgl. BAG 15. Juli 1993 – 6 AZR 512/92 – zu II 2 der Gründe) oder aus hohen Krankheitszeiten des Arbeitnehmers ggf. verbunden mit Tauglichkeitseinschränkungen während der Zeiten seiner Arbeitsfähigkeit (vgl. BAG 7. November 2002 – 2 AZR 475/01 – zu B I 2 a der Gründe, BAGE 103, 277; 6. November 1997 – 2 AZR 801/96 – zu II 1 c der Gründe) ergeben. Ausreichend ist es, wenn aufgrund hinreichender tatsächlicher Anhaltspunkte Zweifel bestehen, ob der Arbeitnehmer zu der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung auf seinem bisherigen Arbeitsplatz gesundheitlich in der Lage ist (zu § 10 Abs. 2 MTB II BAG 15. Juli 1993 – 6 AZR 512/92 – aaO).
bb) Zweifel an der Arbeitsfähigkeit iSd. § 5 Abs. 2 Satz 1 BAT/AOK-Neu können auch bei Minderleistungen des Arbeitnehmers bestehen.
(1) Minder- oder Schlechtleistungen sind allerdings für sich genommen in der Regel nicht geeignet, berechtigte Zweifel an der Arbeitsfähigkeit eines Arbeitnehmers zu begründen (zu §§ 56, 56 a LBG RhPf aF, BVerwG 10. April 2014 – 2 B 80.13 – Rn. 19). Selbst wenn Arbeitsergebnisse erheblich von dem zu erwartenden Maß abweichen, kann dies grundsätzlich mindestens ebenso auf eine mangelnde Anspannung der persönlichen Leistungsfähigkeit oder Mängel in der Qualifikation des Arbeitnehmers zurückzuführen sein. Nach den konkreten Gegebenheiten müssen daher zum einen andere als gesundheitliche Ursachen fernliegen. Zum anderen muss aufgrund der Umstände der Schluss nahe liegen, dass eine weitere Verschlechterung seiner Gesundheit oder eine Verzögerung des Heilungsprozesses droht, sollte der Arbeitnehmer die geschuldete Tätigkeit weiter ausüben. Anderenfalls gäbe es zwar Anhaltspunkte für eine gesundheitsbedingte Leistungsminderung, nicht aber notwendig auch für das Vorliegen von Arbeitsunfähigkeit. Arbeitsunfähig infolge Krankheit ist nach dem durch das Recht der Entgeltfortzahlung geprägten arbeitsrechtlichen Sprachgebrauch, wer aufgrund eines regelwidrigen Körper- oder Geisteszustandes (BAG 7. Dezember 2005 – 5 AZR 228/05 – zu II 1 b der Gründe) seine vertraglich geschuldete Tätigkeit entweder objektiv nicht ausüben kann oder nur unter der Gefahr fortsetzen könnte, in absehbar naher Zeit seinen Zustand zu verschlimmern (BAG 29. Januar 1992 – 5 AZR 37/91 – zu II 1 der Gründe, BAGE 69, 272; 7. August 1991 – 5 AZR 410/90 – zu I der Gründe, BAGE 68, 196). Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer krankheitsbedingt nur in der Lage ist, seinen Arbeitspflichten im verminderten Umfang nachzukommen (BAG 29. Januar 1992 – 5 AZR 37/91 – aaO). Anhaltspunkte dafür, dass § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu ein anderer Begriff von Arbeitsfähigkeit als dem Gegenteil von Arbeitsunfähigkeit in dem vorbeschriebenen Sinne zugrunde läge, sind nicht ersichtlich.
(2) Minderleistungen eines schwerbehinderten Arbeitnehmers begründen für sich genommen regelmäßig erst recht noch keine berechtigten Zweifel an seiner Arbeitsfähigkeit. Selbst wenn für sie nach den konkreten Umständen andere als gesundheitliche Ursachen fernliegen, kann die zutage getretene Leistungsminderung ebenso bloßer Ausdruck der bereits bestehenden behinderungsbedingten Einschränkungen des Arbeitnehmers sein, ohne dass deshalb auch Arbeitsunfähigkeit vorliegen muss. Es muss deshalb nach den konkreten Umständen grundsätzlich auch Anlass zu der Besorgnis bestehen, der Gesundheitszustand des schwerbehinderten Arbeitnehmers werde sich durch die Ausübung seiner Tätigkeit weiter verschlechtern. Dies mag ausnahmsweise dann in Betracht kommen, wenn die Leistungsdefizite ein besonders augenfälliges Ausmaß angenommen haben und/oder weitere Anzeichen für eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit sprechen.
cc) Die sich aus § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu ergebende Verpflichtung führt nicht zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG) der davon betroffenen Arbeitnehmer.
(1) Art. 2 Abs. 1 GG schützt in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG die aus dem Gedanken der Selbstbestimmung folgende Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden. Hierzu zählt auch der Schutz vor der Erhebung und Weitergabe von Befunden über den Gesundheitszustand. Der Schutz ist umso intensiver, je näher die Daten der Intimsphäre des Betroffenen stehen, die als unantastbarer Bereich privater Lebensgestaltung Achtung und Schutz beansprucht (BVerfG 1. Dezember 2010 – 1 BvR 1572/10 – Rn. 14, BVerfGK 18, 260).
(2) Die Tarifvertragsparteien sind bei der tariflichen Normsetzung nicht unmittelbar grundrechtsgebunden (st. Rspr., zuletzt BAG 20. September 2017 – 6 AZR 143/16 – Rn. 43). Die Schutzpflichtfunktion der Grundrechte verpflichtet die Rechtsprechung aber dazu, Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die eine unangemessene Beschränkung eines grundrechtlichen Freiheitsrechts zur Folge haben (vgl. BAG 26. April 2017 – 10 AZR 856/15 – Rn. 29; 17. März 2016 – 6 AZR 221/15 – Rn. 13, BAGE 154, 268). Als selbstständigen Grundrechtsträgern kommt den Tarifvertragsparteien aufgrund der von Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie allerdings ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Sie haben hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten und der betroffenen Interessen eine Einschätzungsprärogative und sind nicht verpflichtet, die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Es genügt, wenn für die getroffene Regelung ein sachlich vertretbarer Grund vorliegt (vgl. BAG 20. September 2017 – 6 AZR 143/16 – aaO; 26. April 2017 – 10 AZR 856/15 – Rn. 28).
(3) Gemessen an diesen Grundsätzen steht die sich aus § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu ergebende Verpflichtung in Einklang mit den sich aus Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG ergebenden Vorgaben.
(a) Die Pflicht des Arbeitnehmers, eine ärztliche Untersuchung zu dulden und an ihr mitzuwirken, verstößt nicht generell gegen höherrangiges Recht (zu § 7 Abs. 2 BBkAT vgl. BAG 6. November 1997 – 2 AZR 801/96 – zu II 1 b der Gründe). Zwar führen eine ärztliche Untersuchung und die daran anschließende Offenbarung personenbezogener Daten durch den Arzt gegenüber dem Arbeitgeber – hier, ob der Arbeitnehmer arbeitsfähig ist – regelmäßig zu einem Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers nach Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG (vgl. BAG 12. August 1999 – 2 AZR 55/99 – zu B I 3 a der Gründe; 6. November 1997 – 2 AZR 801/96 – aaO). Die Pflicht des Arbeitnehmers zur Mitwirkung an einer vom Arbeitgeber verlangten ärztlichen Untersuchung beeinträchtigt dieses Recht jedoch nicht übermäßig. Der Arbeitgeber kann die Mitwirkung des Arbeitnehmers nur aus gegebener Veranlassung, also nur bei berechtigten Zweifeln an der Arbeitsfähigkeit des Beschäftigten verlangen (zu § 3 Abs. 4 TV-N BAG 27. September 2012 – 2 AZR 811/11 – Rn. 22). Daran hat er auch ein berechtigtes Interesse, da ein arbeitsunfähiger Arbeitnehmer nicht in der Lage ist, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Außerdem ist die Mitwirkungspflicht des Arbeitnehmers Kehrseite der Pflicht des Arbeitgebers zur Rücksichtnahme auf die Belange des Arbeitnehmers, die es gebietet, eine Überforderung des Arbeitnehmers zu vermeiden. In Abwägung hiermit sind die gegenläufigen Interessen des Arbeitnehmers, selbst über die Vornahme einer ärztlichen Untersuchung und Offenlegung von Befunden über seinen Gesundheitszustand zu entscheiden, ausreichend durch die dem untersuchenden Arzt obliegende Schweigepflicht geschützt (vgl. BAG 6. November 1997 – 2 AZR 801/96 – aaO). Anders als bei einem frei vom Arbeitgeber zu bestimmenden Arzt (zu § 3 Abs. 4 TV-N vgl. BAG 27. September 2012 – 2 AZR 811/11 – Rn. 22; zu § 7 Abs. 2 BAT vgl. BAG 7. November 2002 – 2 AZR 475/01 – zu B I 3 b dd der Gründe, BAGE 103, 277) werden gegenüber dem Amtsarzt in der Regel auch keine Bedenken gegen seine Fachkunde oder Unvoreingenommenheit begründet sein.
(b) Die Tarifvertragsparteien waren aus Rechtsgründen nicht verpflichtet, anstatt einer amtsärztlichen Untersuchung die Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Mitwirkung „lediglich“ an einer Untersuchung des Betriebsarztes vorzusehen. Eine betriebsärztliche Untersuchung der Arbeitsfähigkeit eines Arbeitnehmers ist gegenüber einer amtsärztlichen kein milderes Mittel. Aus Sicht des Arbeitnehmers läge vielmehr beim Betriebsarzt sogar die Befürchtung näher, dieser stehe „im Lager“ des Arbeitgebers und könne daher nicht gänzlich unvoreingenommen sein. Umgekehrt hat ggf. auch das Gesundheitsamt die konkreten Arbeitsbedingungen des Arbeitnehmers in Erfahrung zu bringen, soweit dies für die Beurteilung seiner Arbeitsfähigkeit erforderlich ist.
dd) Das Landesarbeitsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob und in welchem Umfang die Leistungen des Klägers hinter denen von mit vergleichbaren Aufgaben betrauten Arbeitnehmern zurückgeblieben sind und ob ein begründeter Anlass zu der Besorgnis bestand, der Gesundheitszustand des Klägers werde sich durch die Ausübung seiner Tätigkeit weiter verschlechtern.
(1) Die Beklagte hat behauptet, die Arbeitsleistung des Klägers habe zuletzt nur 10 bis 20 vH der Rechnungsbearbeitungen seiner Kollegen betragen, obwohl er – unstreitig – von anderen zum Aufgabengebiet gehörenden Tätigkeiten bereits befreit gewesen sei. Außerdem habe er an einigen Arbeitstagen keine einzige Rechnung bearbeitet, an anderen nur sehr wenige. Dieses Vorbringen könnte die Annahme begründen, dass der Kläger zu der geschuldeten Leistung ohne das Risiko einer weiteren Verschlechterung seiner Gesundheit nicht mehr in der Lage war. Für eine bewusste Zurückhaltung seiner Leistungsfähigkeit gibt es nach den bisherigen Feststellungen keine Anhaltspunkte. Soweit sich der Kläger darauf berufen hat, für geringere Zahlen bei der Rechnungsbearbeitung habe es Gründe gegeben, wie etwa, dass er stark von der Postverteilung beansprucht gewesen sei, sind tatsächliche Feststellungen dazu bislang nicht getroffen. Auch fehlt es an einer tatrichterlichen Würdigung, ob und inwiefern dies die behaupteten Minderleistungen zu erklären vermocht hätte. Ebenso wenig steht bisher fest, ob Mängel bei der Einarbeitung des Klägers oder seine der Beklagten bekannten behinderungsbedingten Einschränkungen die behaupteten Minderleistungen erklären konnten. Schließlich wird zu beurteilen sein, ob, sollten andere als gesundheitliche Ursachen für die Minderleistungen ferngelegen haben, die Besorgnis gerechtfertigt war, es drohe eine weitere Verschlechterung seines Gesundheitszustands, wenn der Kläger die bisherige Tätigkeit weiterhin ausübte.
(2) Der Senat vermag aufgrund fehlender Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zu beurteilen, ob die Beklagte die den Kläger betreffenden Erkenntnisse, auf die sie die Zweifel an seiner Arbeitsfähigkeit gestützt hat, (allein) unter Verstoß gegen die von der Beklagten geschlossene Dienstvereinbarung über die Anwendung von EDV-gestützten Steuerungssystemen vom 27. April 2011 erlangt hat. Sie hat dies auf die pauschale Behauptung des Klägers hin im Einzelnen bestritten und sich auf von der Teamleiterin des Klägers unmittelbar erstellte Aufzeichnungen berufen. Näheren anderslautenden Vortrag hat der Kläger – soweit ersichtlich – bislang nicht gehalten. Der Senat sieht daher von Hinweisen dazu ab, ob und ggf. welche Rechtsfolgen sich anderenfalls für die Wirksamkeit der Anordnungen der Beklagten zur amtsärztlichen Untersuchung oder die Verwertbarkeit ihres Vorbringens im vorliegenden Rechtsstreit ergeben könnten.
e) Eine Pflichtverletzung des Klägers durch seine Weigerung, der Anordnung der Beklagten Folge zu leisten, scheidet nach den bisherigen Feststellungen nicht deshalb aus, weil er einem unverschuldeten Rechtsirrtum unterlegen wäre (dazu BAG 17. November 2016 – 2 AZR 730/15 – Rn. 37).
2. Der Senat kann mangels ausreichender Feststellungen nicht beurteilen, ob selbst bei einer unterstellten Pflichtverletzung des Klägers die außerordentliche Kündigung nach der gem. § 44 Abs. 1 BAT/AOK-Neu, § 626 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Interessenabwägung unverhältnismäßig war …
III. Im Rahmen der danach gebotenen Zurückverweisung wird das Landesarbeitsgericht die erforderlichen Feststellungen nachzuholen und auf dieser Grundlage neu zu bewerten haben, ob das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung aufgelöst worden ist. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass die Anordnung der Untersuchung der Arbeitsfähigkeit des Klägers durch das Gesundheitsamt im nicht gebundenen Ermessen der Beklagten lag, sollte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass eine „gegebene Veranlassung“ iSd. § 5 Abs. 2 Satz 1 BAT/AOK-Neu bestand. Dies ergibt sich aus dem Fehlen weiterer Anspruchsvoraussetzungen in der tariflichen Regelung und aus § 5 Abs. 2 Satz 2 BAT/AOK-Neu. Ihre Grenze fände die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung damit erst an den allgemeinen Schranken jeder Rechtsausübung, insbesondere darf sie nicht schikanös oder willkürlich sein (vgl. BAG 14. Dezember 2012 – 5 AZR 886/11 – Rn. 15, BAGE 143, 315). Bei „gegebener Veranlassung“ iSd. § 5 Abs. 2 Satz 1 BAT/AOK-Neu erfolgt die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung jedoch regelmäßig aus begründetem Anlass (vgl. BAG 6. November 1997 – 2 AZR 801/96 – zu II 1 c der Gründe; 25. Juni 1992 – 6 AZR 279/91 – zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 70, 364).
Koch • Niemann • Rachor • Söller • Nielebock
Verweigert also ein Arbeitnehmer seine Mitwirkung an einer ärztlichen Untersuchung zur Feststellung seiner Arbeitsfähigkeit, die bei gegebenem Anlass und auf Basistarif-oder einzelvertraglicher Regelungen gerechtfertigt wäre, so kann dies unter Umständen geeignet sein, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Vorsicht ist also geboten!
Für den Arbeitnehmer kann dies nur heißen, in dieser Situation sofort anwaltlichen Rat einzuholen, z.B. beim Fachanwalt für Arbeitsrecht Thomas Schulte LL.M., Schulte Anwaltskanzlei, Clausstraße 72, 09126 Chemnitz. Denn es hängt das Arbeitsverhältnis daran mit erheblichen weitergehenden Konsequenzen.
Schulte Anwaltskanzlei
Thomas Schulte LL.M.
Fachanwalt für Arbeitsrecht
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